(근)저당권 설정비용의 부담자

Abstract

최근 은행표준약관의 개정을 계기로 근저당권 설정비용을 부담한 채무자들이 은행을 상대로 부당이득반환을 구하는 소송이 속출하고 있는데, 근저당권 설정비용을 원칙적으로 누가 부담하여야 하는지가 그 관건이다. 그런데 민법 제473조에 따라 그 비용은 원칙적으로 채무자 또는 담보제공자가 부담하여야 하고, 이것이 지금까지의 일반적인 거래관행이다. 그리고 이러한 거래관행을 반영한 은행표준약관은 이른바 수익자부담의 원칙과 부합하여 불공정하지도 또한 부당하게 불리하지도 않다. 물론 최근 의하여 은행표준약관이 개정됨에 따라 이러한 거래관행이 장래에 향하여 변경될 수도 있지만, 그것은 별개의 문제이다. 한편 약관의 규제와 관련하여 민법의 사회상이 고려되어야 하는데, 민법, 특히 계약법의 대원칙인 사적자치를 존중하여야 하고, 따라서 원칙적으로 자율모형이 작동하도록 하여야 한다. 다만 그에 따라 부작용 내지 폐해가 초래되는 경우에 형평모형이 개입하여야 하는데, 형평모형이 작동함에 있어서도 우선 사전적으로 폐해를 예방하고, 그것이 불가능하거나 부적절한 경우에 예외적으로 약관의 내용통제가 이루어져야 한다.