법률에 의한 기본권의 형성과 위헌심사 - 참정권과 청구권을 중심으로 -

Abstract

헌법재판소는 참정권·청구권의 위헌심사기준에 관해 체계적 일관성 있는 모습을 보여주고 있지 않다. 초창기부터 최근에 이르기까지 과잉금지심사와 느슨한 합리성심사를 병용하고 있다. 참정권·청구권의 경우 법률에 의해 비로소 기본권의 내용이 형성되므로 기본권의 작용, 실현구조가 자유권과는 판이하게 달라서, 그리고 기본권의 내용 형성을 법률에 맡겨 입법형성권을 보장하고 있는 헌법의 취지에 부합하지 않아서 과잉금지원칙을 적용할 수 없다. 반면 참정권이나 청구권에 대해 인정되는 입법형성권의 범위는 사회적 기본권의 경우에 비해 보다 좁다. 따라서 최소보장원칙을 그대로 적용하는 것도 적절치 않다. 참정권·청구권에 대해서는 과잉금지원칙과 최소보장원칙의 양 극단 사이에서 중간 정도로 입법형성권을 인정하는 위헌심사기준을 정립하는 것을 구상해 볼 수 있다. 그것은 입법자는 참정권·청구권을 적정하게 실현할 의무를 진다는 의미에서 적정보장원칙이라 할 수 있는데, 그 심사방법으로는 입법자가 이들 기본권을 형성(제한)함에 있어 추구하는 정책목적과 선택된 수단 간에 실질적 관련성이 있는지를 심사하는 ‘실질적 관련성’ 심사를 채택한다. ‘실질적 관련성’ 심사는 목적-수단 간의 연관성 심사의 강도를 합리성심사 보다는 높이지만 과잉금지원칙 보다는 낮춘다. ‘실질적 관련성’ 심사는 이러한 틀만 제공하고, 그 충족 여부는 사안마다, 문제된 사항이 해당 기본권에서 차지하는 의미의 중대성과 관련되는 개인적 법익의 중대성을 평가하고 이들을 상호 형량하여 구체적으로 판단한다.