아직도 살아있는 법, ‘朝鮮民事令’ -'조선민사령'의 소급적 폐지를 제안한다 -

Abstract

조선민사령은 일제강점기에 우리나라에 적용될 민사에 관한 사항을 정한 기본법규이다. 조선민사령에 의하여 일본민법 등 일본의 법령이 식민지 조선에 의용되었다. 1945년 해방 후에도 일제강점기의 법령은 그 효력을 계속 유지하였다. 미군정과 제헌헌법(제100조)이 당시의 법령은 원칙적으로 유효하다는 취지를 규정하였기 때문이다. 이 조치는 대한민국의 국회에서 대체입법이 마련되는 대로 일제강점기의 법을 폐지할 것을 예정한 것이었고, 입법작업이 진전되면서 조선민사령에 의하여 의용되었던 일본의 법령들이 소거되어 갔다. 조선민사령은 구법령정리에관한특별조치법에 의하여 1962년 1월 20일 폐지되었다. 그럼에도 불구하고 조선민사령은 아직 ‘살아있는 법’이다. 현행민법이 시행되기 전의 사안 중에는 행위시의 법인 의용민법을 적용하여야 할 경우가 있기 때문이다. 이 논문의 결론은 조선민사령의 소급적 폐지를 내용으로 하는 특별법의 제정을 제안하는 것이다. 이 제안을 위한 기초로 구법령에 대한 두 가지 정리사업의 기본방향(① 법제정에 의한 정리, ② 헌법적 규범통제에 의한 정리)을 검토한 후, 조선민사령의 성립과 소멸과정을 추적하였다. 조선민사령을 소급적으로 폐지하는 데에 따르는 부담도 만만치 않을 것으로 예상된다. 그러나 의용민법과 현행민법 사이에 간극이 그리 크지 않다는 점 등을 고려해 볼 때 면밀한 연구가 선행된다면 충분히 가능한 작업이라고 판단된다. 2008년은 헌법제정과 정부수립 제60주년, 민법제정 제50주년이 되는 해이다. 3·1만세운동 제89주년이 되는 해이기도 하다. 삼일절 제90주년 전까지는 ‘조선민사령의 폐지에 관한 법률’이 제정되기를 기대한다.