취소소송에서의 소송물과 심리범위 그리고 판결의 효력

Abstract

취소소송의 소송물은 ‘처분의 위법성 일반’이고, 그 심리의 범위는 처분의 동일성이 인정되는 범위이다. 그런데 심판의 대상이 되는 ‘처분’은 규율의 대상이 되는 사실관계를 무시하고 인식할 수 없으므로, 문제가 되는 처분마다 처분의 동일성의 범위가 달라진다. 판례와 같이 구체적 사실관계를 전제로 하지 않고 외형적인 모습만으로 처분의 동일성을 확정한다면, 불이익 처분의 경우에는 원고의 방어권을 침해하여 심리범위를 제한하여야 하고, 거부처분의 경우에는 너무 좁아져서 분쟁의 일회적 해결을 저해한다. 그러므로 처분의 실체를 고려하여 직권형 처분과 신청형 처분으로 유형을 나누어서 살펴볼 필요가 있다. 직권형 처분의 경우에는 행정청이 징계나 제재에 이르게 된 구체적인 사실에 포착하여 그에 대한 징계나 제재를 행하는 것이므로, 처분의 동일성은 징계처분이나 제재처분에 이르게 된 사실관계에 주목하여 판단하여야 한다. 따라서 다른 비위사실이나 위법행위를 주장하면서 처분의 정당성의 근거로 삼는 것은 처분의 동일성을 해하는 것이 되므로, 원칙적으로 판례와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 미치는 범위 내에서 심리범위가 확장될 수 있다고 보지만, 규범적 요소를 고려하면 그보다 좁혀질 것이다. 이렇게 함으로써 원고의 방어권을 보장하게 되고, 설령 동일한 재처분이 예정되어 있더라도 원고로서는 적어도 제재지연의 이익을 향유할 수는 있게 된다. 신청형 처분(거부처분)의 경우에는 상대방이 특정한 행정행위의 발급을 신청하였는데 행정청이 이를 조사·검토한 결과 거절하였다는 것이 구체적 사실관계가 되어, 해당 거부사유가 무엇이든지 간에 처분의 동일성을 해하지 않으므로, 심리범위는 처분의 동일성이 미치는 범위로 확장되어 판례가 인정하는 것보다 훨씬 넓어지게 된다. 따라서 행정청이 처분이유로 내세우지 않았던 다른 거부사유를 주장하는 것이 허용되고, 그것이 분쟁의 일회적 해결의 요청에 부응하는 것이 된다. 이 경우 원고는 방어권의 보장보다는 적시의 권리구제라는 이익이 더 크고, 설령 패소하더라도 원고는 비용과 노력을 절약하게 된다. 처분의 일시를 특정요소에서 배제시킬 수는 없다. 비교법적으로 독일의 경우에는 기속력에 관한 규정이 없으므로, 반복금지효를 기판력의 작용으로 설명할 수밖에 없는 것이지만, 우리나라의 경우에는 기속력을 실체에 맞게 해석할 수 있는 행정소송법의 규정이 있다. 이를 취소판결의 기판력을 사후적으로 존중하여야 한다는 당연한 명제를 규정한 것이라고 해석하는 것은 자연스럽지 못하다. 한편 현실의 심리대상을 잠재적 심리범위로 확장시키지 않아 기속력을 받게 되는 처분청의 불이익은 성실의무의 원칙으로 정당화된다.