차별판단의 쟁점들

Abstract

평등은 상대적 평등을 의미한다. 이러한 상대적 평등의 원칙에 따르면 ① 본질적 차이가 없는 동일한 대상에 대하여 동등한 대우가 이루어진 경우(본질적으로 같은 것은 같게), 그리고 ② 본질적 차이가 있는 상이한 대상에 대하여 차등적 대우가 이루어진 경우(본질적으로 다른 것은 다르게)에 평등하다는 가치판단을 받을 수 있다. 한편 ① 본질적으로 동일한 대상을 차등적으로 대우하면서 거기에 합리적 이유가 존재하는 경우(합리적으로 근거를 가지고 본질적으로 같은 것을 다르게), 또는 ② 본질적으로 상이한 대상을 동등하게 대우하면서 거기에 합리적 이유가 존재하는 경우(합리적 근거를 가지고 본질적으로 다른 것을 같게)에도 평등하다는 가치판단을 받을 수 있다. 평등의 부정을 의미하는 차별은 ① 차이가 없는 동일한 비교대상에 대하여 차등적 대우(처우/취급)를 하면서 합리적(정당한) 이유(근거)가 없는 경우(합리적 이유 없이 같은 것을 다르게) 또는 ② 차이가 있는 상이한 비교대상에 대하여 동등한 대우를 하면서 합리적 이유가 없는 경우(합리적 이유 없이 다른 것을 같게)를 의미한다. 따라서 차별을 ‘합리적 이유가 있는 차별’과 ‘합리적 이유가 없는 차별’로 구분하는 것은 잘못된 것이다. 차별은 오로지 합리적 이유가 없는 경우에만 사용될 수 있는 가치판단이다. 이것은 원칙적으로 평등을 주장하는 자가 아니라 차별을 주장하는 자가 논증부담을 지게 됨을 의미한다. 차별은 직접차별과 간접차별로 구분되고, 차별에는 괴롭힘과 성희롱이 포함된다. 차별금지사유와 차별금지영역은 열거된 것과 열거되지 않은 것으로 구분된다. 열거되지 않은 차별금지사유 또는 차별금지영역에 속하는지 여부를 판단하는 기준은 헌법이 보장하는 모든 기본권의 최종적 근거인 인간의 존엄과 가치다. 차별판단의 첫 번째 단계, 즉 비교대상의 동일성 여부에 대한 판단은 비교대상을 규율하는 법률조항의 의미와 목적에 따라 관련된 사항을 전체적으로, 그리고 종합적으로 고려하여 내려져야 한다. 차별판단의 두 번째 단계, 즉 비교대상에 대한 대우의 동등성 여부에 대한 판단을 두 가지 작업으로 이루어진다. 첫 번째로 행해져야 할 작업은 비교대상에 대한 대우들 사이에 본질적 차이가 존재하는지 여부를 확인하는 것이다(① 대우의 차이 유무 확인). 그리고 두 번째 작업은 비교대상에 대한 대우의 본질적 차이 유무가 비교대상의 본질적 차이 유무에 부합(상응)하는지 여부를 확인하는 것이다(② 대상 간 유무와 대우 간 차이 유무의 일치 여부 확인). 차별판단의 세 번째 단계에서는 비교대상의 차이 유무와 비교대상에 대한 대우의 차이 유무가 서로 부합하지 않으면 거기에 합리적 이유가 존재하는지 여부가 확인되어야 한다. 차별과 관련된 입증책임에서 비교대상의 차이 유무, 비교대상에 대한 대우의 차이 유무, 대상 간 차이와 대우 간 차이가 일치하지 않을 때 합리성 여부는 차별행위자(가해자)에게 부과되고, 차별금지사유와 불리한 대우 간의 인과관계는 차별피해자에게 부과된다.