혼인 비혼 간의 차등에 대한 위헌심사기준:헌법은 혼인을 ‘특별보호’하는가

Abstract

헌법재판소는 몇몇 조세법령에 대한 위헌결정에서, ① 헌법 제36조 제1항(혼인조항)이 ‘혼인’에 대한 ‘특별보호’의 명령을 포함하는 것으로 보고, ② 혼인을 ‘비혼’(非婚)에 비하여 불리하게 차등취급하는 것이 정당한지 여부를 판단할 때는 엄격한 위헌심사기준을 적용하여야 한다고 하였다. 그러나 우리 헌법은 독일과 달리 혼인을 ‘특별보호’하지 않는다. 우리 혼인조항의 핵심은 혼인당사자간의 양성평등이다. 혼인 ‘특별보호’론은 헌법의 명시적 규정이나 헌정사적 배경이 전혀 다른 독일 기본법의 해석론을 추수(追隨)한 것이다. 특별보호론 없이도 혼인 ‘보호’는 우리 혼인조항이 충분히 제공하고 있다. 빗나간 특별보호론의 유탄(流彈)은 엉뚱하게 조세입법자를 맞추어 조세공평 목적의 정책을 좌절시켰다는 비판을 초래하였다. 특별보호론을 존치하면 앞으로도, 특히 세법과 사회법의 영역에서, 이런 일이 재발할 개연성이 높다. 생활양식에 대한 가치관이 급변하여 혼인의 비중은 낮아지고 비혼에 대한 인식이나 그 비중이 갈수록 달라져 가는 현실에서 비혼을 더 이상 비정상의 존재로 열위에 놓을 것이 아니라 또 하나의 선택지로 존중, 보호할 필요가 있다. 이를 위해서도 특별보호론은 폐기되어야 한다. 혼인조항의 적용영역을 뭉뚱그려 그 전부에 대해 특별평등조항으로 보아 엄격심사기준이 적용된다고 볼 근거는 없다. 이는 혼인당사자간의 양성평등 영역에서만 타당하다. 혼인 비혼 간의 차등취급에는 헌법 제11조의 일반평등원칙이, 위헌심사기준으로는 원칙적으로 합리성심사가 적용되어야 한다.