자본시장법상 시장질서 교란행위 － 구성요건의 분석과 주요 위반사례의 검토 －

Abstract

증권 불공정거래는 자본시장의 가격형성기능을 해치고 나아가 자본시장 내 구성원 간의 신뢰를 심각하게 훼손하는 행위이므로 엄격하게 규제되어야 한다. 그러나 죄형법정주의에 따라 형사처벌로서 규정하던 종전의 규제방식(미공개정보이용행위 금지, 시세조종행위 금지, 부정거래행위 금지 등)은 각 구성요건을 엄격하게 해석, 적용하는 과정에서, 실제로 시장에 미친 악영향이 매우 컸음에도 불구하고 구성요건 해당성이 부정되어 아무런 형사책임을 묻지 못하거나, 기소되더라도 집행유예 등의 경미한 수준의 처벌을 받는 사례가 많아 개선이 필요하다는 지적이 많았다. 이에 2014년 12월 10일 기존의 증권 불공정거래 규제체계의 한계와 문제점을 보완하기 위해 ‘시장질서 교란행위’를 금지하는 규정이 <자본시장과 금융투자업에 관한 법률>에 도입되었다(동법 제178조의 2). 시장질서 교란행위는 크게 (i) 내부자거래 규제를 보완하기 위한, 정보이용형 교란행위와 (ii)시세조종행위 규제를 보완하기 위한, 시세관여형 교란행위 등 2가지 유형으로 구성된다. 먼저 종전의 내부자거래 규제를 보완하는 점으로서, 첫째, 종전에는 규제하지 않았던 2차 정보수령자 이후에 정보를 전달받는 여러 단계의 다차 정보수령자뿐 아니라, 회사관계자가 아닌, ‘자신의 직무와 관련하여 정보를 생산하거나 알게 된 자’등의 외부인도 규제대상에 포함되었다. 둘째, 기존에는 처벌하지 않았던,‘외부정보’를 이용한 경우도 정보이용형 교란행위의 범주에 포함시켰다. 마지막으로 해킹, 절취, 기망, 협박 그 밖의 부정한 방법으로 정보를 알게 된 자의 정보이용행위도 시장질서 교란행위 규제 대상으로 포섭시켰다. 다음으로, 시세조종행위 규제에 대한 보완을 위해서 종전에는 목적성이 없어 시세조종의 정도에는 미치지 않았다고 판단한 행위였으나 자본시장의 안정성을 저해하는, 시세를 교란하는 여러 유형의 행위들( (i)허수호가 주문제출행위, (ii)가장매매, (iii)조세회피·손익이전 목적의 통정거래, (iv)기타 풍문유포·거짓계책 등의 행위)을 열거하여 ‘시세관여형 교란행위’로서 포섭하였다(자본시장법 제178조의 2 제2항). 마지막으로 기존의 증권 불공정거래규제가 형사처벌을 전제하고 있어 적용상 한계가 있어, 시장질서 교란행위는 형벌이 아니라 자본시장법상 금융위원회가 행정제재로서 과징금을 부과할 수 있는 법적 근거를 마련하여 법원의 재판절차 없이 신속하게 제재·조치할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 시장질서교란행위에 관한 법규정의 해석론만으로는 여전히 해석과 적용상 문제점이 남아 있다. 이를 해결하기 위한 입법적인 후속조치가 필요하다. 특히 현행 자본시장법 제176조의 시세조종행위 또는 제178조의 부정거래행위에 해당하는 경우에는 시세관여형 교란행위 규제대상에서 제외된다고 규정한 제178조의 2 제2항 단서를 삭제함으로써 증권 불공정거래행위를 한 자에 대하여 형사처벌과 함께 금전적인 제재수단인 과징금을 부과할 수 있도록 할 필요가 있다.