배임에서 결과 평가의 엄격성 -손해 및 위험에 대한 독일 해석론과 대조하여-

Abstract

최근 독일의 연방헌법재판소와 대법원은 배임의 결과발생을 엄격하게 해석함으로써 법치국가적 정형화를 유지하고자 하는 방향의 여러 판례를 내놓고 있다. 배임을 결과범이자 침해범으로 분명히 자리매김하면서 손해산정의 전체계산원칙을 더욱 엄격하게 이용하여, 행위로부터 결과된 본인의 재산상 손해를 본인에게 미친 이득과 상쇄해야 한다는 점을 강조한다. 특히 비유형적인 정황으로 인해 손해가 발생하지 않게 되었거나 이득으로 상쇄된 경우까지도 가벌성을 부정하는 예가 있어, 지나친 결과중심적 사고라는 비판을 받기도 한다. 이러한 방법은 손해발생의 ‘위험’을 계산하는 때에도 마찬가지로 유지된다. 이때의 위험은 손해발생의 막연한 가능성이 아니라 손해와 동등한 개념으로서 손해의 일종으로 생각되고 있다. 특히 기업 안에서 이루어지는 배임사안은 지금 우리나라에서도 지금 가장 중요한 형법문제이다. 그러나 사안을 대하는 평가자가 행위자의 임무위배행위에 대해서 배임의 가벌성을 근거짓거나 배제할 만한 분명한 상위의 근거가 있다고 보기 어려운 상황이다. 구성요건적 결과의 평가와 관련하여, 법원이 위험의 법리와 배임미수의 법리를 임의로 사용하는 경우에 배임의 가벌성 영역이 비정형적으로 확대될 우려가 있다. 우리형법이 독일규정에 비해 배임죄의 결과범 및 침해범적 성격을 더 강하게 띄고 있다는 점을 고려하여, 장차 결과(위험)의 엄격한 산정을 통해 배임의 과잉범죄화를 제한하는 것이 타당한 방법이다. 반면에 배임미수규정을 적극적으로 활용하는 방식은 이와 같은 정책적 효과를 기대할 수 없게 만든다.