성매매특별법에 따른 성제공자 처벌의헌법 상 목적의 정당성― 도덕주의에서 결과주의로의 변천에 즈음하여 ―

Abstract

2016년 헌법재판소는 성매매의 성제공자 처벌에 대해 합헌 결정을 내렸다. 이 결정은 주로“성의 상품화”금지를 통한 “건전한 성풍속”보호라는 입법목적을 위해 성매매특별법이 필요하다는 취지였다. 성은 특별하다. 성은 우리 인류를 유지해주는 사랑, 결혼, 출산과 특별한 관계가 있다. 하지만 그렇다고 해서 사랑, 결혼, 출산의 맥락을 동반하지 않은 성을 범죄시해서는안된다는 것은 우리 헌법재판소가 2014년 간통죄 위헌결정에서 밝힌 바 있다. 대가와 결부되어 있다고 해서 성행위가 불법화되어야 한다는 주장은 결혼, 돌봄노동등 경제적 행위와 결부된 다른 여러 가지 활동과 비교해도 설득력이 부족하다. 도리어대가를 통헤 성을 제공하는 여성은 많은 상대를 대상으로 성행위를 할 것이라는 추정과 이와 같은 여성에 대한 편견이 도덕주의적 성매매금지론의 기저에 있지 않은지 살펴볼 일이다. 이와 같은 분석은 위헌성 분석에서 과잉금지원칙 상의 목적의 정당성 분석에 관계한다. 그러나 2016년 헌법재판소의 결정과 2006년 결정을 살펴보면 반드시 성매매특별법의 목적을 반드시 ‘건전한 성풍속’으로 규정하여 합헌을 선언했는지를 불분명하다. 2006 년 헌법재판소는 자발적 성매매가 성산업 전체를 활성화시키고 성산업은 특히 우리나라에서 폭력 위계 등을 동반한 강제성매매를 포함하기 때문에 이 강제성매매를 위축하기 위해서는 자발적 성매매도 규제되어야 한다는 새로운 결과주의적 이론을 정립하였다. 2016년 헌법재판소는 이를 더 발전시켜 자발적 성제공자에도 확장적용하며 자발적성제공자도 다른 여성들의 안전을 위협하는 강제적 성매매를 포함하는 성산업에 기여하므로 역시 처벌되어야 한다고 하였다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소의 결과주의적 판단 역시 과잉금지원칙에 어긋난다. 왜냐하면 결과주의적인 입장에서 살펴보더라도 그 결과를 차단하는 방법으로서 성제공자까지 처벌하는 것은 법익의 비례성 및 침해의 최소성을 위배하기 때문이다.