군형법에서 명령위반행위에 대한 구성요건의 개정방안

Abstract

군인은 “제복을 입은 시민”이고 군형법의 적용대상이 되는 군인의 수는 수십만이 넘는다. 그러므로 군형법에도 시민에 대한 법과 형법의 기본원칙인 법치주의와 죄형법정주의가 엄격하게 적용되어야 한다. 그러나 군형법은 죄형법정주의의 기본요청인 명확성의 원칙에 어긋나는 처벌조항을 다수 포함하고 있는 등 근본적인 문제점을 안고 있다. 그럼에도 불구하고 군형법이 개선되지 않는 것은 군형법이라는 특수성 때문에 학계에서도 주된 연구의 대상이 되지 못하고, 그만큼 일반의 관심에서 벗어나 있었기 때문이다. 이 글에서는 명령위반행위에 대한 군형법의 구성요건을 중심으로 먼저 그 적용실태를 분석한 후 규범적 문제점을 검토하였다. 적용실태를 보면 항명죄와 명령위반죄는 규범적 문제제기에 비해 처벌의 건수는 그리 많지 않으며, 항명죄는 양심적 병역거부자를, 명령위반죄는 군무이탈자를 처벌하기 위한 수단으로 활용되는 왜곡된 현실을 확인할 수 있다. 규범적 문제점으로는 명확성원칙과 위임입법의 한계, 과잉금지원칙과 적법절차원칙을 벗어났다는 비판이 제기된다. 이 글에서는 명확성원칙위반과 관련하여 선행연구에서 지적된 문제점 외에 명령위반행위에 대한 현행 군형법의 구성요건들과 군인사법의 징계규정 사이의 관계가 불명확한 점, 즉 ‘구성요건 체계의 불명확성’ 때문에 명확성원칙에 어긋난다는 점을 지적하였다. 나아가 위임입법의 한계와 관련해서는 법률에 의해 구성요건의 실질을 위임받는 규범, 즉 ‘명령과 규칙’ 또한 법률주의의 원칙에 따라 ‘형식성’을 지닌 규범이어야 한다는 점에서 명령위반죄가 위임입법의 한계를 일탈했음을 논술하였다. 그리고 명령위반행위에 대한 구성요건 체계의 개선방안으로 먼저 명령위반죄를 폐지할 것을 주장하고, 유지가 불가피할 경우 현행 구성요건에서 ‘명령과 규칙’을 구체적인 내용으로 한정하여 개정할 것을 제안하였다. 또한 명령위반죄를 항명죄를 통합하되, 명령위반행위를 중대한 결과가 발생한 경우에만 처벌하는 결과범으로 개정함으로써 법적용에서 명확성을 확보하는 방안도 제시하였다. 나아가 명령위반죄가 왜곡된 형태로 적용되는 복귀명령제도는 폐지하는 것이 마땅하다는 점을 분명히 하였다.