기업집단에서 배임죄의 주체 및 임무에 대한 독일의 논의

Abstract

기업경영인의 배임죄 처벌가능성은 실무에서 최근 가장 중요하게 제기되는 문제이다. 이에 대한 요건분석과 판례가 많이 축적되어 있는 독일의 논의는 연구문헌이 많지 않은 우리나라 사정에서 참고가 될 수 있다. 우리나라와 마찬가지로 독일의 통설과 판례는 회사를 그 구성원과 독립된 주체로 보아, (사실상 일인 지배자로서) 대표이사가 본인인 회사를 상대로 배임죄를 저지를 수 있는 것으로 보고 있다. 기업집단에서 특히 중요한 문제는 대표이사가 형식상으로는 소속되어 있지 아니한 완전자회사에 대해 재산보호의무를 지는가 하는 물음이다. 독일의 판례와 다수의 견해는 모회사에 소속된 대표이사가 자회사에 대해서도 이러한 의무를 지며, 그 의무를 위배하여 자회사에게 손해를 입힌 경우에도 배임죄의 죄책을 부담하는 것으로 보고 있다. 그와 같이 민사상으로도 불분명한 의무을 조건으로 하여 배임의 가벌성을 확대하는 것이 법치국가성에 반한다는 의견도 있다. 기업 내 배임문제에서 이론적으로 특히 중요한 시각은 법질서통일성과 형법의 독자성 간 대립을 향하고 있다. 민법이나 상법(회사법)적으로 보아 기업인의 경영행위에 자율성이 크게 보장되어야 한다는 주장이 형사사법에서 그대로 존중되어야 하는 것은 아니다. 민사적인 의무의 위배가 형법적으로는 큰 의미가 없는 것일 수 있듯이, 반대로 민사법적으로는 의무위배가 아닌 때에도 형법적으로 보아 배임죄에 해당하는 경우도 있는 것이다. 기업 내에서 이루어지는 배임사안에서 특히 중요하게 생각해야 하는 것은 이와 같은 형법의 독자적인 역할이며, 이러한 역할의 분담이 곧 이 영역에서의 형법의 보충성을 의미하는 것으로 보아야 한다.