소통적 합리성과 법관상의 변화 - 법해석의 합리성을 중심으로 -

Abstract

법관의 법률해석이 구체화하는 법규범의 합리성은 형식적 합리성, 실질적 합리성 그리고 절차적 합리성이라는 세 가지 지층을 갖는다. 막스 베버가 전망했던 형식적 합리성과 실질적 합리성의 이율배반은 대화적 소통을 통해 법을 해석·적용하는 소통적 합리성을 통해 해소될 수 있다. 포스트모던 시대가 요구하는 법관의 모습은 바로 소통적 합리성을 추구하는 법관이라고 정의할 수 있다. 첫째, 그런 법관은 자유의 평등한 향유라는 형식법의 기획을 고수하면서도 다양한 사회적 약자와 연대하는 실질법의 기획을 실현하여야 한다. 이를 위해 법관은 유아론적 인식주체의 경직성을 극복하여야 하며, 합리적 차별의 요청과 불합리한 차별의 금지라는 평등만이 아니라 개인들 사이의 차이도 존중하여야 한다. 다른 한편 법관은 노동자와 조건 없는 사회적 연대를 맺는 이념적 편향성도 극복하여야 한다. 이를 위해 법관은 매우 다원화된 사회적 약자에 대해 균형 있는 배려를 하여야 하고, 특히 포스트모던 사회에서는 등가성연쇄(chains of equivalence)의 현상에 주목하여야 한다. 어떤 영역에서든 형식법과 실질법의 기획을 동시에 조화롭게 실현시키는 방법은 법관이 법형성의 다양한 주체들(입법자, 법관, 헌법재판관, 행정관청, 법학자)과 대화적 소통을 지속적으로 전개하는 것이다. 이런 대화적 소통은 법과 법률해석의 정합성(coherence)을 유지·향상시키는 데 크게 기여한다. 둘째, 포스트모던 사회에서 소통적 합리성을 추구하는 법관은 법감정의 법리가 작동하는 영역에서는 공감(empathy)에 지향하여야 하고, 사회체계들의 기능이 서로 충돌하는 영역에서는 체계간 소통(intersystemic communication)에 힘을 쏟아야 한다. 공감에 지향한 법은 법해석에서 주관적 보편성(subjective universality)을 갖는 비평에 의해 형성되며, 체계간 소통을 도모하는 법은 법체계와 다른 분화된 사회체계들 사이의 대립과 충돌을 조정하고 조율하는 체계간 원칙들(예: 경영판단원칙)에 의해 형성될 수 있다. 이때 체계간 원칙(intersystemic principle)은 법체계 내부의 원칙이 아니라 법체계와 다른 사회체계 사이에 위치하는 원칙으로서 체계들 사이의 사회통합을 수행한다.