독일·스위스·오스트리아 민법에서 공동불법행위 책임

Abstract

본 논문은 독일, 스위스, 오스트리아 민법에 따른 공동불법행위책임 규정의 내용을 개관, 소개함으로써 우리 민법 제760조의 해석, 적용을 위한 시사점을 제시하려는 글이다. 그 과정에서 본 논문은 무엇보다 ① 공동불법행위 책임의 유형과 책임근거, ② ‘공동’의 의미와 내용, ③ 각 유형에 따른 책임내용과 그 합리적 제한방법을 다루고자 하였다. 먼저, 공동불법행위의 유형과 ‘공동’의 의미와 관련하여, 독일, 스위싀, 오스트리아 모두 수인이 - 고의나 부주의로 - 공동으로 가해행위를 함께 한 경우 이외에 수인이 각자 독립한 행위로 동일한 손해를 야기한 경우에 연대책임의 여지를 열어두고 있다. 다만 이들 경우 중에서 독일은 ‘공동’의 의미를 고의에 의한 공동행위로만 한정하는 반면, 스위스는 공동의 행위가 전제되는 한 과실의 공동행위도 포함하여 이해하고 있으며, 오스트리아는 병존적 불법행위의 경우도 ‘객관적’ 의미에서 ‘공동’에 포함한다고 넓게 파악하고 있다. 이 중 오스트리아의 이해가 우리 다수설과 판례의 ‘객관적 공동 관련성’이라는 의미와 부합한다고 분석하였다. 다음으로, 공동불법행위, 특히 (병존적 불법행위를 포함하는) 넓은 의미의 공동불법행위에서 연대책임의 인정근거와 관련하여, 이들 나라 모두 수인의 가해행위에 따른 피해자의 입증곤란을 해소하고 청구권의 현실적 관철가능성을 보장하고자 분할책임의 예외를 인정한다고 파악하고 있다. 다만 병존적 불법행위에서 연대책임의 인정이 행위자에 대한 책임 가중을 의미하는지에 대하여는 반드시 이해가 일치하지는 않는다고 파악된다. 즉, 독일의 경우에는 다수의 입장에 의하면 각 행위자가 자신의 행위로 인하여 상당하게 발생한 손해에 대하여만 연대책임을 부담한다고 이해함으로써 ‘당연한 바’를 정한 것으로 파악하는 반면(II.1.(4)(나)), 오스트리아의 경우 자신의 행위가 기여하였는지 분명하지 않는 부분에 대해서도 책임을 지게 된다는 점에서(II.3.(2)) 책임강화의 기능이 있음을 받아들이고 있다고 분석된다. 우리 민법 제760조 1항에 따른 넓은 의미의 공동불법행위책임에 대한 이해에서도 이 같이 ‘당연규정’인지 아니면 ‘책임강화’의 기능을 갖는지 견해가 대립할 수 있겠는데, 사견으로는 후자의 기능을 부인할 수는 없다고 판단된다. 끝으로, 이 글에서 다룬 모든 나라에서는 수인의 행위에 따른 연대책임을 인정하여 피해자의 충실한 보호를 도모하는 것과 비례하여, ‘동일한 손해’의 여부, 각 가해자별로 피해자의 과실상계 비율을 상계하는 개별형량의 방법, 끝으로 가해자 1인의 기여도가 극히 경미하여 전 손해에 대한 배상책임이 ‘부당하고 충격적인 경우’ 법관의 재량에 따른 배상책임의 경감을 허용하는 방법을 통하여 가해자의 과도한 책임확대의 위험에 대처하고 있다(III.2.). 이 같은 비교법적 경향에 비추어, 우리 대법원의 전체형량에 따른 과실상계의 일률적 적용, 가해자의 기여도에 따른 책임경감의 여지를 부정하는 경직된 태도는 반드시 극복되어야 한다고 여기며, 후자의 책임경감의 여지는 가해자 불명에 관한 제760조 2항의 판시내용과 조화를 이루기 위해서도 받아들여져야 한다고 분석하였다.