청산절차를 거치지 않은 무효의 본등기에 기한 소유권이전등기의 효력 : 담보가등기에 대한 임의대위가 무효등기의 유용에 미치는 영향 고찰- 대상판결 : 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 -

Abstract

대상판결은 가등기담보법상의 청산절차, 무효등기의 유용과 실체관계에 부합하는 등기, 임의대위와 부기등기 등 물권법상의 많은 난제들이 복합적으로 담겨 있는 비교적 복잡한 사례이다. 대상판결 사안을 간략히 보면, 甲이 乙에게서 금원을 차용하면서 이를 담보하기 위해 甲 소유 임야에 가등기담보권을 설정해 주었는데, 甲이 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한채 임의로 본등기를 경료해 버렸고, 이와 같은 상황에서 甲이 제3자 丙에게 대위변제를 요청하여 丙이 乙에게 대위변제를 하였는데, 그 직후 甲이 乙, 丁과 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 丁 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이어서 丁이 戊에게 근저당권을 설정해 준 사안이다. 이 사안에서는, 가등기담보법상 규정된 청산절차를 거치지 아니한 乙의 본등기의 효력 여부, 이와 같은 상황에서 대위변제한 丙의 지위 내지 권리, 乙의 본등기 말소 및 丙으로의 가등기이전 의무가 있음에도 甲과 乙, 丁이 합의하여 乙의 본등기에서 곧바로 경료한 丁 명의의 소유권이전등기의 대위변제자 丙과의 관계에서의 효력 여부, 丁의 가등기담보법 제11조 단서에서의 선의의 제3자 해당 여부, 대위변제자 丙의 후순위 근저당권자 戊에 대한 변제자대위권 행사에 있어서 채권양도에서와 같은 대항요건 필요 여부, 대위변제자 丙이 제3취득자 丁 및 후순위근저당권자 戊에 대해서 대위권을 행사함에 있어서 부기등기 필요 여부 등이 문제된다. 대상판결 사건 이전에 있었던 관련사건인 소유권등기 등 말소청구사건에서는, 무효인 乙의 본등기로부터의 丁 명의의 소유권이전등기 및 이를 토대로 한 戊의 근저당권등기의 효력에 대해서 1심은 무효로 보았고(이에 대해 戊를 제외한 나머지 피고들은 항소하지 않아 이와 같은 1심 판결이 확정되었다), 戊의 항소로 인한 2심은 1심과는 달리 유효라고 본 다음 3심에서는 심리불속행기각으로 확정되었으며, 이어진 배당이의사건인 대상판결 사건 1심에서는 丁이 가등기담보법 제11조 단서의 선의의 제3자에 해당된다고 보아 丙이 대위취득한 가등기담보권마저 소멸하였다고 보았으나, 2심은 丙의 가등기담보권은 존속한다고 보았고, 대상판결도 이를 전제로 하여 결국 丙의 가등기담보권의 戊의 근저당권에 대한 우선권 문제로 처리하였다. 이는 이미 확정된 관련사건과의 관계 속에서 대상판결이 취할 수 있는 최선의 내용이었다고 볼 수도 있겠지만, 관련사건과 대상판결 사건의 진행 과정에서 위 쟁점들 중 일부에 대해서는 충분한 논의가 이루어지지 않은 측면이 있어 다소 아쉬움이 남는다. 이에 본 평석은, 관련사건과 대상판결 사건의 각 심급의 판결 내용을 자세히 살펴보고, 최종적인 대상판결의 일부 판시내용에 대해서 비판적으로 검토함과 함께 일부 논의가 누락된 부분에 대해서는 이를 보충해서 검토하였다. 특히 본 평석은, 가등기담보법상 청산절차를 거치지 아니한채 이루어진 본등기로부터 제3자 명의의 소유권이전등기로의 유용은 대위변제자에 대한 관계에서는 그 대위변제자의 권리를 해하는 것이 되어 실체관계에 부합하는 등기라고 볼 수 없으므로 이와 같은 무효등기 유용은 허용될 수 없음을 주장하고, 한편 임의대위의 경우 제3취득자에 대한 대위권행사에 있어서 부기등기 필요 여부에 관하여 현재 이를 논하고 있는 학설과 판례가 거의 없지만 임의대위에 있어서도 법정대위에 관한 민법 제482조 제2항 제1호의 유추적용의 필요성이 있음을 제시한다.