공동소송적 보조참가와 피참가인의 소취하

Abstract

공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 대한 특별규정이 준용되어, 공동소송적 보조참가인은 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 갖는다. 따라서 피참가인 원고는 소송상 불리한 행위를 할 때에는 공동소송적 보조참가인의 동의를 얻어야 한다. 그런데 피참가인 원고가 소를 취하하는 행위도 공동소송적 보조참가인에게 불리한 행위로서 그 참가인의 동의를 얻어야 효력이 있는지 문제된다. 본고는 이 문제를 대법원판례의 입장을 분석, 검토하면서 설명하고 있다. 대법원은 소의 취하는 재판의 효력과 관련이 없는 행위이고, 공동소송적 보조참가는 유사필수적 공동소송에 준하는 것이므로 피참가인 원고가 단독으로 소취하를 할 수 있다고 보고 있다. 이에 대해 원심법원은 소취하는 참가인에게 불리한 행위이므로 원고가 단독으로 소를 취하하는 것은 위법하다고 본다. 이 문제는 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 민사소송법 제67조 제1항의 해석과 관련하여, 유리 또는 불리한 행위의 의미가 무엇인지 정확히 파악하여 해결하여야 한다. 여기서 말하는 유리 또는 불리한 행위는 권리관계의 합일확정과 관련하여 유리 또는 불리한 행위를 말한다. 소취하는 여기에 해당하지 않는다. 그리고 피참가인 원소의 소취하권은 소제기권에 대응하는 것으로서, 공동소송적 보조참가가 있다고 제약될 수 없다. 판례가 유사필수적 공동에 의지하여 피참가인 원소의 소취하를 정당화 시키고 있으나, 이는 구조가 다른 것을 같이 놓고 비교하는 것으로서 수긍하기 어려운 것이다.